Tem direito à restituição quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o pedido de um agricultor para que os valores pagos relativos ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) do exercício de 1994 fossem devolvidos por estar prescrito.

No caso, o agricultor ajuizou uma ação de repetição de indébito cumulada com dano moral contra o município de São João Polêsine (RS) para reaver os valores pagos por espólio relativos ao IPTU de 1994, sustentando que tem direito à devolução dos valores pagos já que o município exigiu-lhe crédito já prescrito.

Em primeiro grau, o município foi condenado à restituição dos valores indevidamente pagos, corrigidos pelo INPC e juros legais. Inconformados, tanto o agricultor quanto o município apelaram. O primeiro, contra a sentença na parte em que não deferiu o pedido de reparação. O segundo pediu a improcedência da ação.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou improcedente a ação, entendendo que é impossível juridicamente o pedido de restituição do tributo pago nos autos de execução fiscal sob o fundamento de que a ação de execução estava prescrita.

O agricultor, então, recorreu ao STJ sustentando que o IPTU exigido na execução fiscal foi pago, contudo estava prescrito, não mais existindo o direito do município contra ele. Alegou que “o pagamento efetuado por este, compulsoriamente, foi, sem qualquer sombra de dúvidas, indevido, transparecendo cristalino o seu direito à repetição desse valor pago indevidamente”.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que, a partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156 e 165 do Código Tributário Nacional (CTN), há o direito do contribuinte à repetição de indébito, uma vez que o montante pago o foi em razão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente.

Fonte: STJ

Link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92476

Falta de recolhimento previdenciário não impede recurso na Justiça do Trabalho

A exigência de recolhimento da contribuição previdenciária como requisito para se admitir um recurso não tem respaldo legal; pelo contrário, constitui ato confiscatório. Com base nesse entendimento do voto do relator, juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues, os ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgaram procedente o recurso de revista da Brasplast Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e afastaram a deserção decretada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE).

A empresa recorreu ao TST depois que o TRT pernambucano rejeitou o seu recurso ordinário por considerá-lo deserto (sem garantia de depósito recursal). De acordo com o Regional, para a Brasplast recorrer da sentença da 2ª. Vara do Trabalho do Cabo de Santo Agostinho que lhe foi desfavorável, precisava depositar R$ 2.582,08 (R$ 2.405,79 equivalente ao principal, acrescidos de custas processuais de R$ 48,12 e mais R$ 128,18 de contribuição previdenciária).

Ocorre que, como a empresa excluiu do recolhimento a obrigação devida ao INSS, o TRT concluiu que o depósito recursal estava incorreto, porque a parcela relativa à previdência social também fazia parte do valor da condenação. No entanto, para a Brasplast, o valor do depósito recursal foi compatível com o da condenação estabelecida na sentença. Ainda segundo a empresa, com a recusa do TRT em analisar o seu recurso, os princípios constitucionais que garantem ampla defesa, contraditório e apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo Poder Judiciário estavam sendo desrespeitados (artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal).

O relator do recurso de revista, juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues, concordou com os argumentos da empresa. O juiz lembrou que a parte deve efetuar o depósito recursal sob pena de deserção, mas, atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido. Além do mais, esse depósito tem por objetivo garantir o crédito trabalhista futuro (que pode ser alterado até a decisão final do caso) - diferente da contribuição previdenciária, que constitui um tributo com características de cobrança próprias. Em consequência, afirmou o juiz, não há amparo legal para condicionar a admissão de um recurso ao recolhimento da contribuição previdenciária. Caso contrário, o ato seria confiscatório, uma vez que o fato gerador do tributo ainda não existia.

Por essas razões, em seu voto, o relator defendeu que o recurso da empresa não estava deserto e o TRT deveria analisar o mérito do conflito trabalhista. Na mesma linha de entendimento, seguiram todos os ministros da Terceira Turma do TST. (RR 433/2007 - 172-06-00.9).

Fonte: TST

http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticiasnovo.exibe_noticia?p_cod_noticia=9321&p_cod_area_noticia=ascs

Prisão do depositário infiel é ato arbitrário sem suporte legal, decide o ministro Celso de Mello

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar em Habeas Corpus (HC 98893) para suspender a prisão civil de depositário judicial infiel, por considerá-la contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e à Constituição Federal. De acordo com ele, o STF firmou jurisprudência “no sentido de que não mais subsiste, em nosso ordenamento positivo, a prisão civil do depositário infiel”.

Segundo Celso de Mello, o STF revogou a Súmula 619, “que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito”. Considerando injusto o constrangimento imposto, ele deferiu a liminar para suspender a eficácia da decisão que decretou a prisão civil de H.H., determinando o recolhimento do mandado expedido nos autos do processo em tramitação na 3ª Vara Cível de Itapetininga/SP.

STJ- Imposto de Importação. Fato Gerador

A Turma do STJ negou provimento ao recurso da companhia importadora, observando que a jurisprudência deste Superior Tribunal e da Suprema Corte considera que o fato gerador do imposto de importação consuma-se na data do registro da declaração de importação na repartição aduaneira (art. 19 do CTN, art. 23 do Dec. n. 37/1966 e Dec. n. 4.543/2002), sendo irrelevante a data da celebração do contrato de compra e venda ou a do embarque ou a do ingresso no país da mercadoria importada. No caso, o juízo singular consignou que, na data do mandado de segurança (impetrado contra a autoridade inspetora da alfândega portuária com objetivo de submeter a importação das mercadorias à legislação anterior, à época da negociação das mercadorias), não havia o registro da declaração de importação. Dessa forma, não há dúvida de que incide a Portaria n. 50 que, a partir de 26/1/1994, majorou a alíquota do imposto de importação de 20% para 34%, apesar de as mercadorias em comento terem entrado no país em 27/1/1994 (um dia após a data da citada portaria). Precedentes citados do STF: RE 225.602-CE, DJ 6/4/2001; ADI 1.293-DF, DJ 16/6/1995; do STJ: REsp 313.117-PE, DJ 17/11/2003; REsp 250.379-PE, DJ 9/9/2002; EDcl no AgRg no REsp 170.163-SP, DJ 5/8/2002, e REsp 213.909-PR, DJ 11/10/1999.

REsp 1.016.132-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/5/2009.

Em tributos sujeitos a lançamento por homologação, prazo prescricional é na data em que ela ocorre

Nota: O CTN considera o lançamento como um ato privativo da autoridade administrativa, segundo o qual, mesmo quando o cálculo e o pagamento são efetuados pelo sujeito passivo, somente se considera efetuado o lançamento (e portanto, o nascimento do crédito tributário) quando do ato – expresso ou tácito – por meio do qual a autoridade administrativa homologa o pagamento realizado pelo sujeito passivo. Da mesma forma, O CTN dispõe que o prazo para a autoridade homologar o lançamento e extinguir o crédito é de 5 anos.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O art. 174 do CTN diz: “A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Leia a notícia abaixo:

Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data em que ocorreu a homologação de maneira expressa ou tácita, devendo tal regra ser aplicada a todos os recolhimentos efetuados no período anterior à vigência da Lei Complementar 118/2005. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao acolher embargos de declaração de uma empresa de móveis do Rio Grande do Sul contra a Fazenda Nacional.

Após a Segunda Turma ter julgado o recurso da empresa, dando parcial provimento, a defesa recorreu, alegando, em síntese, que o pedido no recurso especial foi atendido pelo colegiado, não sendo possível falar em parcial provimento do julgado, devendo constar no resultado que o recurso especial foi totalmente provido.

Consta da decisão no recurso: O STJ, intérprete e guardião da legislação federal, firmou posição no sentido de que a extinção do crédito tributário, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não ocorre com o pagamento, sendo indispensável a homologação expressa ou tácita, termo inicial do prazo prescricional de que trata o artigo 168, I, do CTN.

Ainda segundo a decisão, declarada a inconstitucionalidade da parte final do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinava a aplicação retroativa do artigo 3º da mencionada lei, permanece fixo o entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, é a data em que ocorrida essa de maneira expressa ou tácita. Para a Turma, tal regra deve ser aplicada a todos os recolhimentos efetuados no período anterior à vigência da LC 118/2005. Recurso especial provido em parte, diz.

Ao julgar os embargos de declaração, a Segunda Turma reconheceu razão nas alegações da empresa. De fato, o acórdão embargado não atentou para o fato de que a tese do artigo 535 do Código de Processo Civil envolve pedido alternativo, considerou a relatora do caso, ministra Eliana Calmon. Logo, acolhida a insurgência quanto à prescrição, o provimento do recurso especial foi total, finalizou a ministra.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa - Superior Tribunal de Justiça

http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesDestaques.jsp&cod=27395

Direito tributário: prescrição intercorrente

Nota: A prescrição pode ser intercorrente, ou seja, após a citação, se o processo ficar paralisado, a prescrição interrompida inicia novo curso e com o mesmo prazo, referente a pretensão condenatória, a contar da data da paralisação.

No Direito Tributário, o instituto da prescrição é definido como modalidade de extinção do crédito tributário, conforme preceitua o Código Tributário Nacional, em seu Capítulo IV (Extinção do Crédito Tributário), Seção I (Modalidades de Extinção), artigo 156, que menciona: "Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência (...)".

Na verdade, a prescrição é uma forma do direito positivo para que as relações jurídicas não se perpetuem no tempo, ou seja, não permaneçam indefinidamente. Nesse sentido, são lições de Paulo de Barros Carvalho: "(...) Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção. (1).

A prescrição consiste no desaparecimento da ação que protege um direito, face à inércia de seu titular ao longo de certo tempo, operando-se no momento do exercício do direito de ação. O prazo de prescrição para o Fisco cobrar o crédito tributário é de cinco anos, contados da data da constituição definitiva do crédito, conforme preceitua o artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, a fim de harmonizar o artigo 174 do Código Tributário Nacional com o artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública), pacificou a prescrição intercorrente na Execução Fiscal. Sendo assim, em 29 de Dezembro de 2004, a Lei nº 11.051/2004, no artigo 6º, trouxe a previsão da prescrição intercorrente, visto que, acrescentou ao artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 o § 4º, in verbis: "Art. 40 - O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...). § 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato".

Conforme mencionado, a prescrição intercorrente só será considerada após a citação do devedor, assim como houver o decurso de cinco anos após a decisão do juiz que ordena o arquivamento da Execução, sendo que o reconhecimento da prescrição poderá ser realizado de ofício, assim como ser decretada de imediato, em razão da não manifestação da parte interessada depois de iniciada a Execução.

Ou seja, a prescrição intercorrente necessariamente ocorrerá quando o Fisco, após iniciar a Execução contra o contribuinte, se mantém inerte, sem dar curso ao procedimento judicial fiscal. Isso porque não se pode tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas em sede de Execução.

No entanto, a prescrição intercorrente só será reconhecida se o Fisco for o responsável pela inércia da Execução por mais de cinco anos, visto que a paralisação da Execução prejudicará o seu direito de cobrança. Portanto, conclui-se que após o decurso de mais de cinco anos, sem promoção do Fisco, deve-se decretar a prescrição intercorrente de imediato, impondo assim a segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição não pode ser indefinida, extinguindo o crédito tributário.

(1)Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, pág. 459.

Autor: Correio Braziliense

http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesDestaques.jsp&cod=27396

Resgate de contribuições a planos de previdência sofre imposto de renda

Nota: Quando há o resgate, o PGBL é considerado rendimento tributável recebido de pessoa jurídica, estando sujeito ao ajuste anual, portanto não é rendimento com tributação exclusiva. As informações referentes ao resgate deverão estar na ficha Rendimentos Tributáveis Recebidos de PJ, indicando a fonte pagadora e seu CNPJ, a renda recebida e o ir retido em seus respectivos campos.

O CTN em seu art. 43 tipifica o Imposto de Renda:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital (Juros/ rendimento de aplicações)*, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

*Grifo meu

Segue texto abaixo:

A Segunda Turma do STJ confirmou o entendimento de que incide imposto de renda nas operações de resgate de valores aplicados a título de contribuição em planos de previdência complementar. A tese jurídica foi fixada no julgamento de um recurso interposto por um casal de Alagoas que havia investido valores num plano de renda fixa do tipo PGBL do Bradesco Previdência e Seguros S.A.

No recurso endereçado ao STJ, o casal relatou que investiu cerca de R$ 150 mil no plano em junho de 2001. Insatisfeitos com a rentabilidade da aplicação, decidiram fazer o resgate do montante quatro meses depois. Eles alegaram que, ao realizar a operação financeira, foram surpreendidos com a incidência de imposto de renda sobre o valor resgatado.

A legislação sobre imposto de renda permite que o contribuinte pessoa física deduza da base de cálculo do tributo o valor das contribuições recolhidas a entidades de previdência privada, como o Bradesco. Apesar disso, o casal não realizou o abatimento.

Nas razões de recurso, os contribuintes argumentaram que a cobrança do imposto de renda se deu sobre uma quantia que já integrava seu patrimônio. Portanto, concluíram, não teria se concretizado o requisito essencial para nascimento da obrigação tributária (dever de pagar o tributo): o acréscimo patrimonial.

As alegações dos contribuintes não foram, entretanto, acolhidas pela Segunda Turma do STJ. O relator do recurso no Tribunal, ministro Castro Meira, observou que o fato de os beneficiários do plano de previdência não terem realizado a dedução permitida em lei não impede a cobrança do imposto de renda.

Para o relator, a Lei n. 9.250/95 (que alterou a legislação sobre o IR de pessoas físicas) é válida, legítima e prevê, em seu artigo 33, a incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual sobre os valores relativos ao resgate das contribuições realizadas a plano de previdência privada complementar.

Documentos constantes dos autos, como a peça publicitária sobre o PGBL veiculada no site do Bradesco na internet, mostraram que a instituição informou corretamente o casal sobre a possibilidade de dedução das contribuições ao plano e da tributação dos valores durante o resgate.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa - Superior Tribunal de Justiça

Fonte: http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesDestaques.jsp&cod=27401

Contribuição previdenciária - Justiça confirma liminar que isenta aviso prévio

Nota: Concurseiros de Plantão. Fiquem atentos à mudança!

DECRETO Nº 6.727, DE 12 DE JANEIRO DE 2009.

Revoga a alínea “f” do inciso V do § 9o do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, e na Lei n^o 11.457, de 16 de março de 2007,

DECRETA:

Art. 1^o Ficam revogados a alínea “f” do inciso V do § 9^o do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n^o 3.048, de 6 de maio de 1999.

Art. 2^o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 12 de janeiro de 2009; 188^o da Independência e 121^o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Guido Mantega

Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.1.2009

Leiam o texto abaixo:

Por Alessandro Cristo

Na terceira vitória consecutiva na Justiça, o Sindicato do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado de São Paulo (Sincovaga) conseguiu evitar que o fisco federal exija o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a funcionários demitidos a título de aviso prévio indenizado. A entidade, que tem entre seus associados hipermercados como Wall Mart, Carrefour e Pão de Açúcar, obteve, na Justiça Federal de São Paulo, sentença que confirmou liminar dada em abril — e confirmada no mesmo mês pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Clique aqui para ler a sentença.

A decisão é uma das diversas já dadas pela Justiça para rejeitar que as empresas recolham contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. A discussão ficou mais acirrada depois que o governo federal editou o Decreto 6.727, em janeiro. A norma revogou outro Decreto, o 3.048/99, que excluía as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de recebimentos tributados pela contribuição previdenciária. Com isso, a Previdência apertou a marcação sobre os empregadores.

Desde então, empresas e sindicatos correm ao Judiciário para contestar as cobranças e autuações previdenciárias. O efeito da obrigação para as empresas é um repasse de 20% de todos os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Para os funcionários demitidos, o desconto varia de 8% a 11% das verbas recebidas. O argumento usado na Justiça é o de que o valor de um salário pago a funcionários demitidos a título de aviso prévio é uma indenização pela dispensa imediata, e não uma contraprestação por trabalho prestado, ou seja, essas verbas não têm caráter salarial. A alegação tem convencido juízes e desembargadores.

Na sentença dada em favor do Sincovaga, o juiz Wilson Zauhy Filho, da 13ª Vara Federal de São Paulo, repete o raciocínio, de que o aviso prévio indenizado é “ressarcimento pelo não-gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo [o empregado] sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso”. No entanto, amplia os efeitos da liminar. “O magistrado incluiu, como beneficiárias, todas as empresas pertencentes à categoria econômica das empresas representadas pelo sindicato, que tem base estadual”, diz o advogado Alexandre Furtado, do escritório Dias de Andrade Furtado Advogados. O sindicato tem representatividade em 273 municípios paulistas.

Tanto a sentença quanto a liminar dada em abril — clique aqui para ler a liminar — se basearam no artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, que restringe a cobrança de contribuições sociais incidentes sobre “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço". Para o juiz, o texto constitucional “não abrange as parcelas percebidas a título de indenização”. Decisões semelhantes também já foram dadas pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no processo 2001.03.99.007489-6, e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no processo 00001.2007.441.02.00.00-6. O TRF-3 também manteve a liminar concedida ao Sincovaga — clique aqui para ler a decisão.

Desde 1991, a lei que dita as regras das cobranças previdenciárias — a Lei 8.212/91 — prevê que valores pagos a título de aviso prévio indenizado não são parte da base de cálculo para os recolhimentos das empresas, nem sofrem retenção da parte que cabe ao empregado demitido. O aviso prévio indenizado é pago pelo empregador quando um funcionário é demitido imediatamente, sem o prazo de 30 dias de antecedência a que ele tem direito, conforme o artigo 487 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Até 1997, a verba estava livre da contribuição com base no artigo 28 da Lei 8.212, no inciso I, parágrafo 9º, alínea “e”. Mas a Medida Provisória 1.596, de novembro de 1997, retirou do texto da Lei 8.212 a exceção concedida no artigo 28. A MP foi convertida, ainda em 1997, na Lei 9.528.

O cenário voltou a mudar com a publicação do Decreto 3.048, em 1999. O artigo 214, parágrafo 9º, inciso V, alínea “f”, excluiu as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de verbas tributadas pela contribuição previdenciária. É justamente esse o argumento da Fazenda para as cobranças, como explicou, em abril, o procurador-geral adjunto Fabrício Da Soller, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “O decreto de 1999 contraria a redação atual da Lei 8.212”, afirmou. Assim, o decreto editado em janeiro teve a intenção de corrigir a distorção que o anterior tinha causado, disse ele.

Fonte: Conjur

http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=51967

Nota:

A Lei 8429 dispõe em seu artigo 11 o seguinte:

Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Também não podemos deixar de considerar que os princípios elencados no artigo são meramente exemplificativos, devemos, contudo, ter uma idéia mais abrangente do que se considera como princípios da Administração Pública, conforme caput do art. 37, CF.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A ação desidiosa (morosa/lenta) do agente público é prova da omissão do dever de agir do agente que vai de encontro ao princípio da eficiência do caput art. 37, da CF.

Penso que qualquer ação de omissão do agente público competente que acabe por frustrar o cumprimento do direito de qualquer cidadão, deveria ser apurado como ato de improbidade administrativa.

Abaixo o artigo:

A configuração do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei n. 8.429/92 somente é possível se demonstrada a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar provimento ao recurso especial de um procurador estadual do Rio Grande do Sul acusado de irregularidades no exercício do cargo.

Em ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo estado contra o procurador, o Tribunal de Justiça estadual (TJRS) reconheceu o dolo na conduta do acusado. Ao agir de forma desidiosa deixando de dar andamento a PADs (procedimento administrativo disciplinar) com consequente preclusão de alguns; de manifestar-se em processos com prazos preclusivos, bem como de ajuizar execuções fiscais; tinha consciência dos resultados que tais omissões redundariam, afirmou o TJRS.

Segundo informações do processo, o procurador teria recebido, em fevereiro de 1999, 21 processos administrativos com relatório final elaborado, cabendo-lhe, tão somente, remetê-los à revisão em Porto Alegre. Todavia, todos os PADs foram restituídos à 10ª Procuradoria Regional em 10/12/1999, mais de nove meses após, sem que tenha sido dado qualquer andamento aos mesmos, afirmou o estado.

Haveria, também, petição inicial de ação indenizatória por dano extrapatrimonial e moral ajuizada por particular que não foi contestada pelo Estado de competência do demandado, além de cópia dos embargos à execução fiscal ajuizados por Belemar Transportes Ltda que não foram impugnados, ainda que o procurador responsável os tenha retido por aproximadamente nove meses.

Após examinar o caso, o TJRS afirmou que a alegação de acúmulo de trabalho impossibilitando a análise de todos os processos que foram distribuídos ao acusado, que também é professor, não poderia ser acolhida. Excesso de serviço que não afasta a desídia do agente que deixou de praticar atos do seu ofício. Prova documental e testemunhal a comprovar a negligência na atuação junto à Procuradoria do Estado, diz um trecho da decisão. A multa civil aplicada foi reduzida para 7,5 vezes o valor da última remuneração percebida como procurador.

Insatisfeito, o procurador recorreu ao STJ, alegando que a configuração de ato de improbidade administrativa por lesão aos princípios da administração pública exige conduta dolosa do agente público, hipótese não configurada nos autos.

A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso. Efetivamente, a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa, afirmou a ministra Denise Arruda, relatora do caso.

Apesar de reconhecer a evidente gravidade dos atos praticados na função de procurador do estado, a ministra afirmou ter havido manifesto equívoco na qualificação da conduta do agente público. A desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa, acrescentou. Não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92, concluiu Denise Arruda.Coordenadoria de Editoria e Imprensa - Superior Tribunal de Justiça

Fonte: http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=51946

TJMS mantém liminar que garante nomeação de concursada

Nota: Mais uma vez é discutido um caso de desrespeito a um aprovado em concurso público.

Art. 37.

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira

Leia notícia abaixo.

Em Nova Andradina, no ano de 2003, M.M. foi aprovada no concurso público municipal, para o cargo de professor de ensino fundamental, classificada na posição 106, e foram convocados 105 candidatos. Por força do Decreto nº 612/2005, o concurso que tinha validade por dois anos foi prorrogado por igual período, conforme previa o edital.

Ela alega que a autoridade coatora realizou, na vigência do concurso anterior, novo certame público, preenchendo as vagas dos mesmos cargos objeto do concurso anterior. A única alteração ocorreu em função da mudança da legislação educacional estadual, que aumentou o ensino fundamental de 4 para 5 anos, o que não tem relevância, pois o ensino continua sendo o fundamental.

A candidata ingressou então com mandado de segurança com pedido de liminar e teve o seu pedido deferido em primeiro grau. O prefeito municipal de Nova Andradina ingressou então com apelação sob alegação de que o segundo concurso era específico para professores ministrarem aulas no Distrito de Casa Verde e na Gleba do Angico, conforme Edital nº 001/2007. Quanto ao professor contratado temporariamente informa que houve contratação provisória para ministrar aulas de reforço a fim de atender excepcionalmente alguns alunos.

Em relação à preliminar de intempestividade, o Des. Ildeu de Souza Campos, relator do processo, entendeu que o ato administrativo que determina a abertura de um novo concurso público na vigência do primeiro, prevendo vaga para o mesmo cargo, unicamente, não retira do candidato aprovado no primeiro certame a possibilidade de ainda ser chamado, mas sim a convocação dos aprovados no segundo concurso em preterição aos do primeiro. Este é o que deve ser considerado para a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, pois a partir daí que referido ato começa a produzir seus efeitos em detrimento dos direitos dos candidatos aprovados.

O relator entendeu que ao abrir novo concurso para o mesmo cargo, a Administração Pública feriu o direito constitucional da aprovada ser convocada e nomeada, violando o inciso IV, do artigo 37, da Constituição Federal. "Em 2007, último ano da vigência do concurso, foram convocados os primeiros colocados no segundo certame e não existe diferença substancial entre os concursos", declarou o magistrado em seu voto.

Por unanimidade e com o parecer, a 3ª Turma Cível rejeitou a preliminar e, no mérito, negou provimento ao recurso do prefeito, sob pena de prisão em caso de não-cumprimento da ordem expedida.

Este processo está sujeito a novos recursos.

Apelação Cível - Lei Especial nº

Departamento de Jornalismo / TJMS

Tribunal de Justiça de MS

Fonte: http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=51997

Exercício do direito ao silêncio não pode fundamentar prisão preventiva

Nota: É muito importante que conheçamos as garantias constitucionais para a persecução de nossos direitos e deveres. Veja a decisão abaixo do STF...

O ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar em pedido de habeas corpus para suspender decreto de prisão preventiva contra M.A.D.C, acusada de participar da morte de seu marido. A prisão cautelar, que já dura um ano e dois meses, teve como fundamento a falta de colaboração da ré na ação penal, pois teria exercido seu direito constitucional de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si.

M.A.D.C. foi denunciada pelo ministério público gaúcho pela prática descrita no artigo 121, parágrafo 2º, incisos I e IV (homicídio duplamente qualificado). A prisão preventiva foi decretada pelo juízo do tribunal do Júri de Porto Alegre-RS.

Direito ao silêncio

O direito ao silêncio tem estatura constitucional, uma vez que inserido na garantia constitucional de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si, ou seja, o privilégio contra a autoincriminação. E, o exercício desta prerrogativa constitucional, além de não importar em confissão, jamais poderá ser interpretado em prejuízo da defesa, informa o decano da corte na ementa da decisão.

Ainda na ementa, o ministro Celso de Mello ensina que o exercício do direito contra a autoincriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis, notadamente a decretação de sua prisão cautelar.

Celso de Mello salientou ainda que a decisão em referência, ao decretar a prisão cautelar da ora paciente, nos termos em que o fez, transgrediu, de modo frontal, a própria declaração constitucional de direitos, pois teve como razão preponderante o fato de a acusada em questão invocando uma prerrogativa que a Constituição lhe assegura - haver exercido o direito ao silêncio, recusando-se, em conseqüência, de maneira plenamente legítima, a responder ao interrogatório judicial a que foi submetida.

Não se justificava, presente referido contexto, que a magistrada processante, em inadmissível reação ao exercício dessa prerrogativa constitucional, viesse a decretar a prisão cautelar da ora paciente, desrespeitando-lhe, desse modo, sem causa legítima, o direito ao silêncio que o ordenamento positivo garante a todo e qualquer acusado, independentemente da natureza do delito que lhe haja sido atribuído, arrematou Celso de Mello ao conceder a liminar e suspender a prisão.

Leia a íntegra da decisão (19 páginas)

Supremo Tribunal Federal